黄赞荣律师，广州涉外离婚律师,现执业于广东经纶律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

什么是别居

　　一、别居的概念

　　别居是与同居是相对应的概念，是在婚姻存续期间，因出现某种符合法定情况而无法进行同居时，通过法院判决或双方合意，配偶双方暂时或永久地免除夫妻之间的同居义务。它一方面是对中世纪传统别居制度的继承，另一方面也因时代变化而体现一系列变化了的新特点。

　　就程序而言，当代别居制度有司法别居 JudicialSeparation)和协议别居。司法别居又称法定别居，是经当事人一方申请，由法院判决而形成的别居。在有的国家是唯一的别居形式，如意大利民法规定：;未经法院批准，夫妻双方同意别居无效;。协议别居，又称合意别居，是双方通过订立正式别居契约而形成的别居。英美等国多予以承认，唯协议不成时须经法院裁决。依时间而言，别居又可分为定期别居和不定期别居，定期别居是由法院宣告一定期限内别居或由双方协议一定期限同别居，在期限届满后别居消灭。不定期别居则是由法院判决别居不受期限限制，但在别居期间内双方恢复同居关系，感情和好的，别居也因此而消灭。

　　二、别居与离婚的区别

　　别居并不等同于离婚，主要有以下几点区别：

　　1、在别居期间，婚姻关系仍然处于存续状态；而离婚之后，婚姻关系就终止。

　　2、在别居期间，别居双方均不得另行结婚，否则构成重婚；而离婚后，双方均可以另行结婚，并不构成重婚。

　　3、在别居期间，双方仍可以主张婚姻无效或撤销；而离婚后就不存在着这方面的问题。

　　4、别居是有一定的期间；而离婚后却不受时间限制。

　　5、在别居原因消失或双方同意解除婚姻关系，或别居期间双方同意恢复同居或别居期限已满，别居一方死亡。这时别居就消灭，就产生两种后果：其同居义务仍当然恢复或经夫妻一方申请由法院判决离婚；而对于离婚却不存在着这方面的问题。

　　三、别居与离婚的联系

　　别居与离婚之间又有一定的联系：

　　一种是按有些国家的法律规定，别居和离婚可以互相转换。

　　如法国民法典第296条规定：;在与离婚同样的条件下和情况下，应夫妻一方的请求，得判决分居。;第307条规定：;在分居的一切情况下，分居得根据双方的请求改判为离婚。;

　　另一种是相当多国家的做法，把一定时间的别居作为离婚的一个法定理由。

　　如美国统一结婚法规定，作出司法别居判决6个月后，法庭可以根据任何一方的诉请改判离婚。秘鲁民法规定，别居判决1 年后，夫妻任何一方均可声请解除婚姻关系。荷兰法律规定，夫妻别居后，如双方均要求离婚即予以离婚；如一方提出离婚，须于别居满3年后才能获准。意大利民法规定，别居满5年是双方要求离婚的理由；满6年者，无过错方可据此提出离婚；满7年后，过错方也可将其作为要求离婚的理由。

　　以上就是对别居制度的介绍。假若我国也确立别居制度，将有利于避免草率结婚；为离婚案件的审理奠定基础，有便于当事人举证，及法院对于婚姻关系破裂的认定；有利于协调分居期间的财产关系。

婚内强奸算不算犯罪

　　摘要：对于婚内强奸是否构成强奸罪，在理论界一直存在争议，现行的立法也未明确界定，所以在实际的司法操作中，可能也存在很大的差异。那么，法律上怎么判定婚内强奸妇女遭遇婚内强奸应怎么办

　　男子强暴妻子，被指婚内强奸

　　福州吴女士今年快40岁了，因为发现丈夫林某有婚外情，双方已分居数月。分居期间，林某多次表示想与她复合，但是都被拒绝了。

　　5月8日晚上7时许，吴女士独自在家，满身酒味的林某突然回来了，再次提出复合的请求。遭到拒绝后，林某提出与她发生关系。吴女士大惊之下断然拒绝，这回林某没有顺从吴女士的意愿，而是强行与她发生关系。

　　事后，林某躺在床上呼呼大睡，吴女士强忍着泪水报了警。当民警赶到时，吴女士大喊就是床上的林某强奸了自己。

　　面对突然到来的民警，林某呆了，他强调吴女士是自己的老婆，双方还没离婚，怎么算是强奸呢

　　警方对案件进行立案，并移交到鼓楼刑侦大队办理。这表明，林某被指认;婚内强奸;罪名成立存在着可能性。

　　法律界怎么判定;婚内强奸;

　　只要是违背妇女意志都应认定为强奸

　　从强奸罪的性质及犯罪要件来看

　　强奸罪是指以暴力，胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。

　　强奸罪具有如下犯罪要件：

　　1、虽然立法机关未将丈夫列为特殊的强奸犯主体，即所谓的;婚内强奸主体;，但也并没有明确将丈夫排除在犯罪主体之外。

　　2、侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，妇女的性权利是妇女的一种特有的人身权利。侵犯这种权利，违背了妇女按照自己的意志决定正当性交行为的权利。

　　3、客观上行为必须具有以暴力，胁迫或者其他使妇女不能抗拒，不敢抗拒的手段违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。

　　4、主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。

　　这里的;妇女;并没有把妻子排除在外，而是否违背妇女意志是关键所在。很明显，婚内强奸符合这个条件。

　　从社会危害性来看

　　除了分析犯罪要件外，确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备了犯罪的本质特征——即具有应受刑罚的社会危害性。婚内强奸除了给妻子造成一定的生理损伤外，给妻子造成的心理损伤是难以估量的，而在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤将会更为严重。如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式，而丈夫则出于自私，恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为，那么，丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。

　　从立法原则来看

　　从立法原则看，丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。有人认为，既然没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文不为罪。这种说话是不妥当的。首先，依据这种说法将会得到一系列谬论，如，没有明文规定婚姻存续期间丈夫杀害妻子的也构成故意杀人罪，那么只要夫妻关系存在，丈夫杀害妻子就不构成故意杀人罪吗其次，刑法规范是一种普遍性规定，根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都作出明确规定。

　　妇女遭遇婚内强奸怎么办

　　应及时报案，方便侦查

　　律师表示，;婚内强奸;之所以长期存在争议，原因在于婚姻本身就包含了同居义务，双方对性生活有一定程度的;合意;。要告，首先要取证，但是取证很难。

　　五凤派出所一名民警表示，因为婚姻这张;挡箭牌;，举证成了这类案件立案的最大难题。即使是丈夫殴打妻子这类的家暴行为，在实际接警处理中，警方考虑到双方特殊的婚姻关系，也不会直接以刑事责任定丈夫的罪，而是会加以劝导。

　　如果女方执意上诉的话，要有确切的证据链，否则官司很难打，最终还是可能以调解作为结果。而搜集证据并不是件容易的事，大多数妇女在发生这类事件时，也多选择忍气吞声，等事后再来寻找证据已经为时太晚。这就造成公安机关无法对此案进行认定。

　　所以，受害者应当注意的是，发生这样的情况，要及时向公安机关报案，方便侦查。

　　尽管婚内强奸发生于丈夫和妻子之间，但是丈夫确实是以暴力、胁迫或者其他方法、手段，并且在主观上有直接故意，强行奸淫的目的强行与妻子发生性关系；并且违背妻子意志，强行与妻子发生性关系，也侵犯了妇女性的不可侵犯的权利。另外，考虑到;婚内强奸;对社会危害性较小，可以考虑轻判。

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